俗稱的“地溝油”實際是一個涵蓋廣泛、類型多樣的概括性統稱。廣義的“地溝油”泛指各類廢棄的劣質食用油，主要指餐廚廢油脂，包括三大類:一是泔水油，指從剩飯、剩菜收集后的上層浮油（或稱泔水油）；二是煎炸老油；三是指地溝隔油池中撈取的油膩漂浮物（或稱陰溝油、狹義“地溝油”），另外還包括一類由劣質動物皮、肉、內臟加工提煉后產出的油。在“地溝油”從業者圈內，“地溝油”僅指陰溝油，并不包括泔水油和煎炸老油，三者是分類收集，粗加工方法各異，粗煉后不混合裝運，售價也不一致。業內人士稱，狹義“地溝油”不會用于提煉食用油返回餐桌，因為其含油率低、雜質多、酸值高、提煉難度大、加工成本高，在技術性和經濟性上已不具備返回餐桌的價值，但是的確有極少量經提煉的狹義“地溝油”被以次充好混入泔水油或煎炸老油后回流餐桌，以謀取價差利潤。因此，“地溝油”常被指為多種廢棄食用油脂的混合物，成分非常復雜，內涵也不統一。

由于“地溝油”可能是多種廢棄食用油脂的各種比例組合，再加上精煉方式與精煉程度不同，造成“地溝油”性質鑒定難，這成為“地溝油”案認定的難題。現有的《食品安標準食用動物油脂》（GB101462015）只規定了9種常規理化指標，通過二次精煉的“地溝油”品質大為改善，甚至可以符合各項理化指標，常規的油脂理化指標不能完全區分新鮮合格食用油與二次精煉的“地溝油”。其他的“溝油”檢驗方法，如膽固醇含量判定法、薄層色譜檢測極性物法、電導率法、脂肪酸相對不飽和度、測真菌毒素法等，都各有技術缺陷，現在還未能找到能適用所有類型“地溝油”的統一檢驗方法。因為“地溝油”中不存在一種具有高辨析性的、明顯區別于其他物質的專有物質，故很難使用檢驗手段對其精準定性。另外，各地鑒定機構的規模大小、人員結構、技術水平也有很大差異，有些經濟比較落后的地區檢驗條件就更為有限，對于“地溝油”這類對檢驗技術要求比較高的涉案食品的鑒定，就更顯得捉襟見肘。除了有時無法在“地溝油”中檢驗出有毒、有害物質以外，還存在檢驗出了多環芳烴類物質（屬致癌物質），但是由于缺少相關標準難以定性的問題。

對于難以鑒定的“地溝油”如何定性，實踐中產生了巨大爭議。有的認為，如果經鑒定不能證明其有毒、有害或者不符合安全標準則不構成犯罪，如云南某檢察院曾經對當地公安機關立案的“地溝油”案件作出不予起訴的決定，其理由是被查出的“地溝油”按照當時的《食用動物油脂衛生標準》（GB10146-2005）檢驗合格無恙，較難證明其符合《刑法》第143條所規定的情形，或是屬于有毒、有害食品原料。另外，據實地訪問某市公安機關偵查人員了解到，該市公安機關在辦案過程中遇到這類檢驗合格的“地溝油”，選擇了不作為犯罪處理。有的認為依據《人民法院、人民檢察院、公安部關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》，只要查實是利用“地溝油”作為原料生產“食用油”的，或者明知是利用“地溝油”生產的“食用油”而予以銷售的，應當以生產、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任，衛生行政部門出具的對“有毒、有害的非食品原料”的鑒定檢驗意見僅是司法機關認定的參考依據之一，不能作為依據。人民檢察院法律政策研究室甚至直接指出:“從涉及地溝油案件的偵破和現場監督檢查情況來看，‘地溝油’都是在脫離行政監管、生產條件簡陋、衛生環境惡劣的‘黑作坊’‘黑窩點’中，利用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等原料生產、加工的，其質量和安全沒有任何保障，對人體健康的損害是顯而易見的，司法機關應當直接將其認定為有毒、有害的非食品原料’，無須再委托衛生行政部門鑒定檢驗。”經檢索瀏覽中國裁判文書網站上的“地溝油”案，發現依據該《通知》以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰的案件不在少數，但是有多少案件是由于鑒定問題不作為犯罪處理就無從得知了。該《通知》雖然在“地溝油”案的認定上起到了統一認識的重要作用，但是并沒有完全解決司法實踐中的問題，有以下幾個問題值得進一步探討。

1.關于“地溝油”的定義

之所以探討“地溝油”的定義并非出于純理論的研究，因為根據上述《通知》，一旦查實是利用“地溝油”作為原料生產“食用油”的，就能以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰，何謂“地溝油”對于認定是否構成犯罪至關重要。

在該《通知》中，“地溝油”是指“用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工的‘食用油”。但是，在《國務院辦公廳關于進一步加強“地溝油”治理工作的意見》（國辦發201730號）中，將“地溝油”定義為“用餐廚廢棄物、肉類加工廢棄物和檢驗檢疫不合格畜禽產品等非食品原料生產、加工的油脂”。兩者定義稍有不同，主要區別在于國務院辦公廳的文件明確將“檢驗檢疫不合格畜禽產品”作為生產“地溝油”的原料之一，而沒有單獨列舉“廢棄油脂”。在實踐中，利用“廢棄油脂”生產“地溝油”的比較容易認定，爭議不大。容易引起爭議的是利用“各類肉及肉制品加工廢棄物”生產、加工食用油的情況。因為根據《食品安標準食用動物油脂》（GB10146-2015）的規定，食用動物油脂是指“以經動物衛生監督機構檢疫、檢驗合格的生豬、牛、羊、雞、鴨的板油、肉膘、網膜或者附著于內臟器官的純脂肪組織，煉制成的食用豬油、牛油、羊油、雞油、鴨油。”那么經檢驗檢疫合格的部分肉類加工剩余物是可以用于生產、加工食用油的，如何區分“各類肉及肉制品加工廢棄物”還是正常的肉類加工剩余物是關鍵。是不是除了標準規定的“生豬、牛、羊、雞、鴨的板油、肉膘、網膜或者附著于內臟器官的純脂肪組織”之外的肉料都屬于“各類肉及肉制品加工廢棄物”，并沒有明確的規定，在司法實踐中也有爭議。

在賈某某等生產、銷售有毒、有害食品案中，二審法院和再審法院的意見就截然相反。二審法院認為“原審被告人賈某某在市場屠戶處收購經檢驗合格的生豬豬腸、豬肚、網膜等原料，與原審被告人薛某某經過挑篩、清洗后煉制豬油。雖然證人孫某某、折某某、王某某等1人證明，賈某某若不收購他們從豬腸、豬肚上撕下來的豬花油、豬胰子、胎腸、軟踹肉、刀口肥肉等原料，他們便將其燒火、喂狗或者扔了，但其銷售的均是經檢驗合格的生豬及其產品，且現無客觀證據證實此節，即燒火、喂狗或者扔了等內容，故對該部分證言不予認定。根據《食用動物油脂衛生標準》的要求，①該標準適用于經獸醫檢驗認可的生豬、牛、羊的板油、肉膘、網膜或者附著于內臟器官的純脂肪組織，單一或者多種混合煉制成的豬油、羊油、牛油。故賈某某購買煉制豬油的原料符合規定的《食用動物油脂衛生標準》的規定。”②因此，二審法院宣告賈某某、薛某某等人無罪。再審法院認為:“根據《食用豬油標準》的規定，食用豬油是指健康豬經屠宰后，取其新鮮、潔凈和完好的脂肪組織煉制而成的油脂，所用的脂肪組織不包含骨、碎皮、頭皮、耳朵、尾巴、臟器、甲狀腺、腎上腺、淋巴結、氣管、粗血管、沉渣、壓榨料及其他類似物，應盡可能不含肌肉組織和血管。…本案中，原審被告人賈某某、薛某某在沒有任何相關審批手續，生產條件簡陋，衛生環境較差，質量和安全沒有任何保障的情況下使用含有淋巴結、油核子等豬肉廢棄料作為非法定標準規定的食用豬油煉制原料，私自煉制食用豬油，符合以‘各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料’生產、加工‘食用油’的行為。”因此，再審法院改判賈某某犯生產、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金20000元；薛某某犯生產、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年，并處罰金10000元。

法院的判決之所以相左，主要分歧在于對被告人購買煉制豬油的原料是否符合相關食品安全標準認定不一。雖然《食用豬油標準》相較《食用動物油脂衛生標準》有了更明確的規定，但是也有“應盡可能不含肌肉組織和血管”的表述，并非那么嚴格。質量監督檢驗檢疫總局出臺的《關于食用動物油脂生產許可證審查細則（2006版）》第五大項對原輔材料的要求也是如此，即“符合食用衛生要求的動物體的板油、肥膘、內臟脂肪和含有脂肪的組織及器官”。①所以，在動物油脂加工行業，業內人士俗稱的“邊角料”是否只要經過檢驗檢疫合格就能作為煉制食用油脂的原料，還有待進一步明確。另外，該案產生分歧還有一個重要原因在于由此生產的食用油并沒有確鑿的客觀證據證明其有毒、有害。《人民法院、人民檢察院、公安部關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》提供的認定“地溝油”犯罪的判斷方法，僅僅是依據行為的外在形式，而沒有對行為結果（即生產出的食品）的性質加以區分，與生產不符合食品安全標準的動物油脂的行政違法行為并沒有本質區別，客觀上模糊了行政違法行為和刑事違法行為的區別，造成了司法實踐中的認識難題。在科學檢驗水平的現有局限下，這種認定方法固然屬于無奈之舉，但是不可否認，如此一來會造成食品安全行政執法虛置（這類行為全部按照犯罪處理）或者刑事的選擇性執法（只處理部分這類行為）的不良后果，這并不經濟也不正當，值得反思。

2.關于檢驗合格的“地溝油”

在司法實踐中，有時會遇到涉案“地溝油”經檢驗合格的情況，對于《人民法院、人民檢察院、公安部關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》的形式性規定構成更大的挑戰。如在解某某、章某甲等生產、有毒、有害食品案中，“被告人鄭某上訴稱，解某某賣給其的油脂都是有檢測報告的，其對于此油脂屬有毒、有害食品并不明知請求改判無罪。”“被告人朱某甲上訴稱，解某某賣給其的油脂三證齊全，且當時化驗都是合格的，故其對于此油脂屬有毒、有害食品并不明知，請求改判無罪。法院在判決理由部分并沒有直接回應涉案油脂檢驗合格的問題，只是依照上述《通知》的規定，認定案件所涉油脂“系用含有淋巴的花油、膘肉碎、肚下塌等豬肉加工廢棄物的非食品原料煉制而成，依法應認定為有毒、有害食品”，并提及“從各被告人的供述等在案證據反映，各被告人均稱自身不食用涉案油脂，涉案油脂在質量上與正常食用油脂存在明顯差異（甚至有臭味等），交易價格（進價、出價）比正常食用油脂明顯偏低，故足以認定各被告人主觀上明知涉案油脂并非食用油而作為食用油銷售，依法屬銷售有毒、有害食品行為”。囿于科學檢驗水平的局限，法院回避涉案油脂檢驗合格的問題，徑直按照該通知認定其屬于有毒、有害食品，盡管可以理解其立場，但是從法理上而言，很難自圓其說。由于裁定書沒有對涉案油脂的檢驗報告的真實性提出質疑，那么只能假定涉案油脂確實經檢驗合格，即符合相關的食品安全標準。如此一來，法院作出有罪判決，將符合相關食品安全標準的涉案油脂認定為“有毒、有害食品”，顯得牽強矛盾，有違罪刑法定原則。上述通知作為指導性文件，其規定不能突破《刑法》條文本身，行為方式的列舉也是在“有毒、有害食品”這個大前提之下的，如果否定這個大前提即不要求食品為有毒、有害，那么就是更改立法了。所以在此案中，如果法院認為該檢驗報告合格不能等同于涉案油脂符合食品安全標準，僅僅依據該通知的規定并不足以否定檢驗報告的真實性，應當提供更實質的證據，如委托更的檢驗機構重新檢驗涉案油脂、委托地市級以上的食品安全監管部門組織對涉案油脂進行評估認定、要求原檢驗機構就涉案油脂存在的異常作出說明等。在沒有相應佐證的情況下，不具備食品安全相關專業知識的法院，依據證人證言、外觀觀察等間接證據直接否定有權機構作出的食品檢驗報告的效力，顯得太過草率和隨意，很難令人信服。

因此，檢驗合格的“地溝油”使得《人民法院、人民檢察院、公安部關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》處境更加尷尬。實踐證明，司法機關期望通過列舉生產“地溝油”的行為方式來界定罪與非罪的努力，遇到了食品性質科學性判斷的障礙。在現有的法律規定下，生產、銷售有毒、有害食品罪，難以完全繞開食品性質的科學性判斷，僅憑類型化生產問題食品的方式入罪會面臨涉案食品檢驗合格的矛盾，造成違反罪刑法定原則的印象，有損刑事法治的正當性。

3.關于使用“地溝油”加工食品的情形

在“地溝油”系列案件中，除了直接生產、銷售“地溝油”，購買“地溝油”作為食用油銷售以外，還有購買“地溝油”用于加工食品的情形。由于有的“地溝油”提煉程度高、加工食品過程中“地溝油”用量較少等因素，使用“地溝油”加工的食品有時也會出現經檢驗符合食品安全標準的情況。如何處理這種案件，也面臨著刑法規定和科學性判斷相沖突的矛盾。在師某某購買“地溝油”加工果餡案中，師某某從2008年至2012年案發前一直購買使用賈某某煉制的“地溝油”進行食品加工，所加工的食品經榆林質檢部門每年對不同批次的不同食品檢驗均為合格產品。案發后，偵查機關對師某某生產的一盒果餡送中國檢驗檢疫科學研究院綜合檢驗中心進行檢驗，為合格產品。師某某及其辯護人提出生產果餡等產品經歷年檢驗均為合格產品，其行為不構成生產、銷售有毒有害食品罪。針對該辯護理由，法院認為“生產、銷售有毒、有害食品罪的入罪標準是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其產品質量檢驗結果并非是否構成犯罪的標準，同時作為食品生產企業，明知是‘地溝油’生產的‘食用油’而作為食品原料生產、銷售食品，也符合本罪的構成要件”。因此，法院認定“原審上訴人師某某明知賈某某、薛某某煉制的豬油沒有任何合法手續，屬俗稱的‘黑作坊’煉制豬油而購買，進貨渠道非法，且價格較正規油價低，其對賈某某、薛某某利用‘地溝油’生產‘食用油’主觀方面應當認定屬于明知。原審上訴人師某某在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料和銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為均已構成生產、銷售有毒、有害食品罪。”

此案的關鍵在于如何解釋生產、銷售有毒、有害食品罪，是否只要添加了有毒、有害的非食品原料，不論生產、銷售的食品是否有毒、有害，都認定為構成該罪。顯然，法院在此案中認同不問生產、銷售食品性質的見解。在現有科學檢驗水平有限的條件下，這是一種更加便宜之舉，能夠有效應對司法實踐面臨的難題，但同樣與經檢驗合格的“地溝油”類似，有名、實不一之嫌。這反映出現行的罪名設置、罪狀表述仍有改進空間，對于嚴重違反食品安全生產法規但又無法鑒定出生產的食品有毒、有害的行為如何定性，值得進一步思考。同時，這也表明食品安全問題的復雜性，在現有的科學檢驗都無法證明食品是否有毒、有害的情況下，我們又是何以如此確信該食品有毒、有害？換言之，我們所要求保護的食品安全不僅是科學能夠證明的那一部分，還有包括科學證明存疑的那部分，這種不確定性對于法律適用尤其是刑法適用的影響是致命的。刑法作為法律的手段，要求一種的確定性，以對應其嚴厲性。如果缺乏這種法律事實的確定性，適用刑法的正當性就會受到瓦解。這是運用刑法保護食品安全的難題所在。要么把刑法保護的食品安全類型化為確定的食品安全生產方式，要么放棄刑法對不確定的食品安全的保護，交由行政法、民法進行保護，這是一道我們需要面對的選擇題。